以房抵工程款协议的诉讼处理 以工程款抵房款协议

一、“以房支付工程款”协议的性质和效力(一“以房支付工程款”协议的性质“以房支付工程款”协议主要是指发包人承包人通过签订协议将其拥有或拥有的房屋按一定价格赔偿给承包人，由原建设工程施工合同项下约定或决定不履行债务协议不是一个严格的法律概念，也不是《民法典》规定的典型合同。 关于其性质的界定，司法实践和理论界多借鉴传统民法中“以物抵债”“以新抵债”等相关理论，主要区别在于协议性质的实践性和承诺性。 1 .“以房支付工程款”协议的实践性和承诺性定义——承诺性合同与实践性合同的主要区别在于成立和生效时间。 诺成性合同在当事人意思表示一致时成立，但实践性合同应当在达成协议后，由当事人交付标的物后成立。 “以房支付工程款”协议本质上属于“房地产债务减免协议”，关于房地产债务减免协议的实践性和承诺性的定义，理论界长期以来的主流观点是，房地产债务减免协议与“房地产债务减免协议”是等同的。 认为不动产债务的偿还是以支付其他种类的支付代替债务人承担的支付来消灭债务的偿还方式，不动产债务减免协议也应该是一种实践性的合同。 在司法实践中，也曾将抵押物债务协议认定为实践性合同。 例如，在2012年《最高人民法院公报》案例的《成都市国土资源局武侯国分局与招商(蛇口)成都房地产有限责任公司等债权人代位权纠纷案》中，法院将抵押物债务协议等同于代位清偿，将代位清偿视为实践合同。 但在2017年《最高人民法院公报》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院(以下简称“最高法”)的审判观点发生了变化，注销协议导致债权人现实收受物品、质押等行为只要双方当事人意思属实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同就有效。 这明确了实质上以物抵债的协议属于诺成性合同。 2019年11月8日，最高法公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (以下简称“《九民纪要》”)也再次明确了租赁协议的诺成性，自此，租赁协议的诺成性观点成为主流观点。 吉林大学法学院房绍坤教授在对上述公报案例的评论文章中，对代位清偿和代位清偿合同进行了差异化分析。 据此，笔者认为，实物清偿在性质上不是合同，而是一种债务的消灭方式，其效力不及物权扣除协议的成立和生效，只与物权扣除协议的履行结果有关。 代位清偿具有要物性与代位清偿合同不等同则属于要物合同。 2 .“以房抵付工程款”协议中的“清偿新债”和“更新债务”清偿新债是债务人为清偿旧债与债权人签订的承担新债的合同。 对于清偿新债，旧债在新债履行之前不消灭，旧债与新债处于合并并存的状态； 新债务合法有效履行后，由于清偿债务义务已完成，旧债已消灭。 债务更新属于以设定新债务代替旧债、消灭旧债的民事法律行为。 当事人在债务履行期限届满后签订的房贷还款协议，对于是偿还新债还是更新债务，理论界和实务界一般认为，如果当事人对新债与旧债的关系没有明确约定，就应该认定为偿还新债。

在《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》中，最高法明确指出，当事人在债务清偿期满后达成的不履行债务协议，有可能发生债务变更，即成立新债务，同时消灭旧债。 也可以清偿新债务，即成立新债务，使之与旧债并存。 基于债权保护理念，债务变更一般需要当事人达成明确消灭旧债的协议。 否则，当事人在债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应由新债务清偿。 但值得注意的是，北京市高级人民法院在公布《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》 [京高法发( 2014 ) 489号]中对此持不同意见，根据该纪要第二十五条第二款的规定，“当事人在民间借贷债务履行期限届满后性质上属于债务履行方式变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户手续的，应当予以支持。 借款人认为不履行债务的价格明显过低、不公平的，可以参照本纪要第二十四条第二款的规定处理。 ”(二)“房贷”合同效力认定1 )债务履行期限届满前签订的“房贷”合同效力认定相对于债务履行期限届满前签订的房地产贷款合同，在《九民纪要》之前的司法实践中，大多数情况下有两种观点认为合同无效一是根据禁止流动合同原则使协议无效。 流动合同是指当事人订立抵押或者质押合同或者债权清偿期满前，债务履行期满的抵押权人、质权人未清偿时，约定抵押物、质押物所有权转移给债权人的制度。 流动合同是转移抵押物、质押物所有权的事先约定，为法律明文禁止。 如原《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条和原《担保法》第四十条、原《担保法解释》第五十七条直接规定了禁止流动合同原则。 在2015年第八届全国法院民事商事审判工作会议上，时任最高法民二庭庭长的杨临萍在谈话中认为，债务总额未定时，抵押物债务协议实际上构成流动性，一旦认定抵押物债务协议有效，双方的利益平衡可能会被破坏。 ( 2015 )民申字第949号案中，最高法也规定，古桦和泉南公司订购的《商品房买卖合同》名居民房屋买卖实际属于房屋担保性质，违反了《担保法》第40条、《担保法解释》第57条的规定，是古桦和泉南公司订购的房屋《民法典》第四百零一条、第四百二十八条也同样规定了禁止流动性合同，但对立法表现有重大调整，从禁止性行为规范到技术法律后果模型，抵押人或者质押约定债务人不履行到期债务而归债权人所有的，依法持有抵押或者质押财产北京大学教授陈永强认为，从解释学看，《民法典》的上述规定比以前的立法放宽了对流动性的禁止。 二是有观点认为，“以房支付工程款”协议实质上是工程款的转让和担保，应当无效。 转让担保是一种非典型的担保方式，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产在形式上转让给债权人名下，由债务人到期清偿债务，债权人将其财产返还给债务人或者第三人。 担保可以弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权的受益和资金融通方面具有独特的功能作用，但我国法律对此没有明确规定，《九民纪要》承认其效力。 依照《九民纪要》第四十五条的规定，当事人在债务履行期届满前订立物纳合同，并向债权人进行物纳的，可以依照《九民纪要》第七十一条的规定，审查是否构成转让和担保。 构成转让和担保，债务人到期未清偿债务的，债权人可以参照法律关于担保物权的规定就财产的拍卖、变卖、变卖、折价请求优先偿还债权。

但是，合同债务人约定到期未清偿债务的，财产属于债权人所有的，人民法院应当认定该部分的约定无效，但不影响合同其他部分的效力。 当事人在债务履行期届满前达成物纳协议，但未履行债务尚未交付债权人，债权人请求交付债务人的，《九民纪要》应当由法院向当事人解释，并按照原债权债务关系提起诉讼。 在建设工程领域，用于抵消工程款的不动产一般为承包人施工工程建设的不动产，因此当事人在债务履行期届满前签订的“以房支付工程款”协议不涉及不动产所有权的形式转移，即转让和担保。 发包人不履行“以房支付工程款”协议的，按照《九民纪要》的规定，承包人应当按照建设工程合同债权债务关系提起诉讼。 2 .债务履行期限届满后签订的“住房贷款”协议的效力认定债务履行期限届满后签订的“住房贷款”协议在司法实践中一般具有效力。 例如，最高法( 2016 )最高法民终字第484号民事判决、江西省高级人民法院) 2017 )民终209号判决、山西省高级人民法院《九民纪要》第四十四条也进一步明确，当事人在债务履行期满后达成以物抵债协议，恶意另外，根据《城市房地产管理法》第45条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，商品房预售必须取得预售许可证。 出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人的商品房预售合同无效，但起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。 在建设工程领域，用于抵消工程款的房地产一般为开发建设中的房地产，即使是债务履行期限届满前或期满后签订的“以房抵消工程款”合同，发包人用于抵消工程款的房地产也属于预售房地产，且承包人起诉前未取得预售许可证例如，最高人民法院( 2018 )最高法民申3318号民事裁定书，内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院作出的) 2020 )内0928民初1040号民事判决，均持上述裁判观点。 二、“以房支付工程款”协议的具体适用情况(一)建设工程施工合同签订时直接约定“以房支付工程款”的，由于工程尚未开工，发包人与承包人签订的“以房支付工程款”协议往往比较笼统，房地产具体后期双方不能达成该补充协议，才能明确，如最高法作出的( 2019 )最高法民申5468号裁定书，法院在协议签订时，案件相关工程刚刚开始施工，双方未形成债权债务关系，也未修建房屋，以物抵债(二)在建设工程施工合同履行中签署“以房支付工程款”协议，根据建设工程合同示范文本的约定，建设工程款的支付一般按照合同履行情况分期结算，在合同签订生效后支付一定比例的预付款，然后， 根据工程施工进度支付相应比例的工程进度款，工程竣工结算后支付结算后款项，质保期满后支付质量保证金。 因此，在建设工程施工合同履行过程中签署的“以房支付工程款”协议需要根据不同情况具体界定。

1 .相关工程款支付期限尚未届满，发包人因资金困难遇到的，可能无法如期支付工程款。 与承包人签订“以房支付工程款”的协议，约定不能按期支付工程款的，按相应的房地产价款赔偿工程款。 在这种情况下签订的“以住房贷款支付工程款”的协议有可能基于两个理由无效。 一是违反禁止流失的规定而失效。 二是相关房地产因未取得预售许可证而无效。 此外，如果协议是在建设工程合同履行初期签订的，由于相关房地产尚未建成，无法具体确定无力偿债房地产，也可能导致协议缺乏可履行性。 在这种情况下，根据《九民纪要》第四十五条的规定，承包人仍然应当在原债权债务关系中主张权益。 2 .有关工程款支付期限届满，发包人因资金困难，与承包人协商改变工程款支付方式，用特定房地产抵消拖欠的工程款。 在这种情况下，如果相关房地产已经取得预售许可证，且不存在其他导致合同无效的情形，司法实践中可以认为该协议具有效力。 发包人未按合同履行“以房支付工程款”协议的，承包人可以主张继续履行房地产债务减免协议，但不能要求确认所履行的房地产所有权属于自己。 ( 2015 )民一终字第308号案中，最高法认为抵押物债务协议是诺成性合同，债务人尚未履行的，债权人当然有权请求继续履行。 (三)竣工结算后，发包人因资金问题变更工程款支付方式的，发包人承包人完成项目竣工结算后，因资金问题不能按期支付结算最终价款的。 另外，与承包人签订“以房支付工程款”协议的情形相同，前述第二)项工程进度款支付期限届满后签署“以房支付工程款”协议的，主要体现为工程款支付方式的协议内容也应当违反法律、行政法规的强制性规定如上文所述“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，相关的物权扣除协议在双方结算后签订，最高法认可了物权扣除协议的效力。 但这种情况下的“以房支付工程款”协议，如果涉及的房地产已经具备具体规定的房地产销售条件，以房地产形式赔偿工程款，其协议效力不再受是否取得预售许可证的限制。 (四)承包人享有建设工程款优先受偿权的，与发包人协商将相关房地产折价出售给承包人，发包人租用的工程款《商品房销售管理办法》第八百七条规定了承包人建设工程款优先受偿权。 优先权的具体行使方法有两种。 一是承包人与发包人协商折价出售工程，建设工程价款是该工程折价价款的优先受益。 二是承包人请求人民法院依法拍卖该工程的，建设工程价款优先从该工程拍卖价款中收取。 以协议折扣方式行使优先权是双方的法律行为，需要承包人与发包人双方进行协议折扣的意思表示，进行协议折扣的行为。 在这种情况下签订的“以房抵债”协议具有一定的特殊性，一般来说，在以房抵债完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不能取得优于其他债权的收益，也无法认定由此产生的物权期待权或优先性。 但“以房支付工程款”协议是承包人就相关工程享有的建设工程款优先受偿权的体现的，应当认定其优先性。

如“四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司向执行人申请异议复审”一案，最高法规定，工程机械工程公司作为案件相关工程项目承包人对案件相关房屋享有建设工程款优先受偿权， 认为工程机械工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司普通债权受益，涉案房屋是住宅类工程款债权物化的载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条。 工程机械工程公司对案件相关房屋三、“以房支付工程款”协议产生的法律后果(一)“以房支付工程款”协议是否会引起原债务的消灭， 根据2017年《民法典》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”的审理要点，当事人可以通过偿还债务期满后达成的以物抵债协议，构成变更债务或者清偿新债务。 当事人签署“以房抵付工程款”协议时，如果没有达成明确消灭旧债的协议，一般被认定为清偿新债，旧债在新债履行之前不会消灭。 新债到期不履行，不能实现不履行债务目的的，债权人仍有权要求债务人履行旧债。 也就是说，“以住房贷款支付工程款”的协定的签订并不一定会导致旧债的消失。 最高法制作的( 2018 )最高法民终774号民事判决书、( 2021 )最高法民申220号民事裁定书等也持有上述审判观点。 双方已实际履行“以房支付工程款”协议或相关房屋买卖协议，达到以房支付工程款目的的，原债务消灭，承包人不得再主张对应的工程款。 ( 2020 )在最高法民终197号案中，最高法认为郑州卓泰公司、长葛卓泰公司实际履行了以房支付工程款的义务，达到了以房支付工程款的目的，未办理过户手续的，有关权利人应当另行主张权利。 (二)“房贷”协议是否产生物权期待权，能否排除“房贷”协议是否产生物权期待权的强制执行，司法实践存在两种不同观点。 第一种观点认为，“房贷”协议旨在消灭金钱债务，与商品房买卖合同产生的物权期待权存在基础性差异。 按“房贷”合同受让房产的受让方，在房产法定登记完成前，该“房贷”合同还不足以形成优先于一般债权的收益，不能据此产生对房地产交易物权的期待权。 持有这种观点的具体理由主要涉及两个方面。

一、《最高人民法院公报》第二百零九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法登记生效； 未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ”也就是说，对于基于法律行为发生的不动产物权变动，除了需要合法有效的法律行为外，完成不动产登记也是物权变动生效的必要条件。 房屋属于房地产，应当依法办理所有权转移登记，登记完成后发生房屋所有权变动效力。 例如，《葫芦岛市中业房地产开发有限公司与孙宝刚、葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司申诉、申请案》认为，恒远公司以物权担保方式取得房屋所有权，最高法应当继承取得。 由于在办理房屋登记前，尚未达成继承取得的法定公示条件，42户房屋相关物权未发生变更，恒远公司根据与中业公司签订的协议，对未来实质性违约仅享有一般债权请求权，不能直接取得房屋所有权在不动产法定登记完成之前，以出售不动产为基础接受转让的转让人不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生不动产交易的物权期待权。 二是“以房支付工程款”协议与一般商品房买卖合同不同，承包人也与一般商品房买受人不同，为《民法典》 (以下简称《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 ) (不适用第二十八条、第二十九条规定)。 ( 2019 )如最高法民终1894号民事裁定书，最高法认为，《执行异议和复议规定》第二十八条规定适用的主体是与经营者——开发商签订商品房买卖合同的买受人，保护了普通消费者对商品房的基本居住需求。 本案涉及的《执行异议和复议规定》及《房屋抵款协议》的实质是债务的赔偿，当事人的真实意思是以房抵债。 基于债务平等性，陈俏伊对金福地公司债权不具有优先于本案所涉执行债权实现的价值利益，因此不认为其对案件所涉房屋具有足够的民事权益排除强制执行。 第二种观点认为，“以房支付工程款”协议本质上是商品房买卖合同，买受人享有物权期待权，符合《商品房购销合同》第二十八条、第二十九条规定可以排除强制执行。 例如，在《陈善红与陈玉萍、华融湘江银行股份有限公司郴州分行、郴州市晓园房地产开发有限责任公司案外人提出异议的再审案》中，陈善红并没有作为普通购房者与晓园公司签订《执行异议和复议规定》，根据原审查明的事实，在即使不考虑当初享有的工程款优先受偿权，陈善红已经合法占有涉案房屋，已经支付房款，未对涉案房屋过户也没有过错，因此涉案不动产享有的权益也不排除强制执行他人申请在该案中，法院基于两点，认为“以房支付工程款”协议的权利人可以排除强制执行。 一是陈善红依法享有工程款优先受偿权。 二是陈善红涉案房屋占用情况符合《楼宇认购书》第28条规定，即等同于普通消费者购房。 此外，《北京长富投资基金(有限合伙)和宋国勋、黑龙江省中然房地产开发有限公司对执行人提出异议的上诉案》规定，最高法则只有符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的，才认为权利人享有物权期待权，不排除强制执行参考文献： [1]房绍坤，严聪： 《执行异议和复议规定》，载《以物抵债协议的的法律适用与性质判定——最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》 2018年第5期，第100-110 181页。 [2]崔建远： 《求是学刊》，《以物抵债的理论与实践》搭载2012年第3期。 [3]载朱柏云、王静怡： 《河北法学》，《以房抵工程款相关实务问题探讨》 2020年第5期。 [4]司伟： 《建设监理》，载《债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行》 2018年第2期。 [5]天王星： 《人民司法（案例）》，载《以物抵债协议之再定位——最高法院(2011)民提字第210号公报案例评析》的2017年第27期。

[6]袁文全，卢亚雄： 《法制与社会》，载《检视与规范：以物抵债的适用路径》 2022年第2期。 [7]陈永强： 《西南大学学报（社会科学版）》，《民法典禁止流质之规定的新发展及其解释》机载2020年第5期。 [8]朱伯云： 《财经法院》，华东政法大学2020年硕士学位论文。 [9]邬砚： 《以房抵工程款问题研究》，法律出版社2020年版。 特别声明：大成律师事务所严格遵守对客户的信息保护义务，所有与本文相关的客户项目内容均来自公共信息或获得客户同意。 全文、观点仅供参考，不代表大成律师事务所的任何立场，也不应被视为发布任何形式的法律意见或建议。 如果要转载或引用本文的内容，请通过私人通信联系许可证，并在转载时在文章的开头注明来源。 未经许可，不得转载或使用这些文章的任何内容。